الشيخ الجواهري

29

جواهر الكلام في ثوبه الجديد

( و ) كيف كان ف ( - لكلّ منهما أن يشترط الخيار لنفسه ) في الكلّ والبعض المعيّن ( ولأجنبي ) متحداً أو متعدّداً مع التعيين ، وإلّا لم يجز [ 1 ] ، كالتعيين في المخيّر فيه ، فلا يكفي في شيء منهما أحدهما ونحوه . ( وله مع الأجنبي ) كذلك [ 2 ] . لكن إن اتحد ذو الخيار فالأمر إليه ، وإلّا قدّم الفاسخ ولو أجنبياً [ 3 ] . واشتراط الخيار للأجنبي خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه ، إلّاأنّ الظاهر وجوب اعتماد المصلحة ؛ لأنّه أمين ، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ [ 4 ] [ بل قد يقال : باحتمال مراعاة الأصلح ، بناءً على ااعتباره في الوكالة ] . كما أنّه يعتبر فيه [ / الأجنبي ] أيضاً غير ذلك مما يعتبر فيها [ / الوكالة ] من البلوغ والعقل ونحوهما . ( و ) كذا ( يجوز ) لكلّ منهما ( اشتراط المؤامرة ) أي الاستئمار [ 5 ] . فيلزم العقد بامضاء المستأمر وسكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره [ 6 ] . أمّا لو أمر بالفسخ فلا يتعين عليه [ / المشترط ] امتثال أمره [ / المستأمر ] به [ / الفسخ ] قطعاً . نعم له [ / للمشترط ] العمل به على ما هو مقتضى الشرط ، وليس له الفسخ قبل أمره به ؛ لعدم حصول الشرط [ 7 ] .

--> ( 1 ) الوسيلة : 238 . الدروس 3 : 268 . ( 2 ) الوسيلة : 238 . الدروس 3 : 268 . ( 3 ) المجموع 9 : 179 . ( 4 ) التحرير 2 : 288 . ( 5 ) المجموع 9 : 179 . ( 6 ) مصابيح الأحكام : 140 ( مخطوط ) . ( 7 ) مصابيح الأحكام : 140 ( مخطوط ) . ( 8 ) المبسوط 2 : 86 . الخلاف 3 : 37 . التذكرة 11 : 56 . نقله عن كنز الفوائد في مصابيح الأحكام : 582 ( مخطوط ) . حاشية الإرشاد ( حياةالكركي ) 9 : 392 . المسالك 3 : 202 .